12 de jan. de 2022

Liminar em São Paulo afasta a cobrança do ICMS-DIFAL

Nesta manhã (12/01), foi publicada a decisão liminar, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1000415-35.2022.8.26.0053 da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que afastou a cobrança do DIFAL-ICMS com incidência do princípio nonagesimal, sem, contudo, indicar se a suspensão vale para o exercício de 2022 (anterioridade anual), ou, apenas para 90 dias (anterioridade nonagesimal).

Conforme divulgado em memorando anterior, em 05/01, foi sancionada a Lei Complementar n.º 190/2022, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais com destino a consumidor final.

Apesar da legislação complementar instituir a cobrança do adicional, que até então vinha sendo exigido de forma inconstitucional, a nova lei não contemplou o princípio constitucional da anterioridade anual, assegurado para os casos em que há a criação ou majoração de um tributo, passando, então, a ser exigido o DIFAL-ICMS ainda no ano de 2022, respeitando apenas o prazo de 90 dias da sua publicação.

Reitera-se: a Constituição Federal é expressa ao mencionar a vedação aos entes federados em cobrarem tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Assim, para o diferencial ser exigido ainda em 2022, a lei deveria ter sido publicada ainda no exercício de 2021.

Acontece que alguns Estados como São Paulo, tratando especificamente do precedente deste informe, adiantaram e publicaram sua norma interna ainda em 2021, o que está gerando dúvidas aos contribuintes: se pelo fato da norma estadual ter sido publicada ainda em 2021, o difal poderia ser exigido já em 2022, respeitando apenas o prazo de 90 dias da publicação da lei complementar em 2022 (nonagesimal), ou, se deverá ser considerado os efeitos da legislação complementar publicada em 2022, sendo, o diferencial, passível de cobrança apenas em 2023.

É tão clara as distorções à Constituição Federal que os contribuintes já estão se mobilizando e ajuizando as medidas judiciais cabíveis, até para se esquivarem do alto risco das suas mercadorias serem apreendidas.

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