19 de jan. de 2022

Holdings patrimoniais enfrentam dificuldades para reconhecimento de imunidade do ITBI

Com a finalização do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376, submetido à sistemática de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Ao proferir seu voto, o Relator Ministro Alexandre de Moraes fez uma distinção sobre a imunidade de ITBI "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital" e a imunidade equivalente à "transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil", mais especificamente:

"Nesses últimos casos [segunda parte do dispositivo], há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da 'incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações' (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão — operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão — operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.)"

No fio desse raciocínio, é possível concluir que as pessoas jurídicas do ramo imobiliário e holdings patrimoniais, que integralizarem capital social com imóveis, têm imunidade de ITBI, apenas não o teria nas operações, dessas empresas, de cisão, fusão, incorporação e extinção de pessoa jurídica.

Feitas tais considerações, as empresas recorreram ao Poder Judiciário para afastar a exigibilidade do ITBI nos casos de integralização do capital social com imóvel, independentemente das atividades por elas exercidas, com fundamento no julgamento do STF.

No entanto, o posicionamento do Tribunal Paulista¹ não tem sido favorável aos contribuintes, ao interpretar o precedente, entendem que o paradigma tratou desse tema de forma secundária e, portanto, não teria efeito vinculante, mantendo o disposto no art. 37 do CTN que expressa que a imunidade “não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.

Assim, diante desse cenário de incertezas, é importante que as empresas do ramo imobiliário e as holdings patrimoniais estejam cientes de que é possível ingressar com medida judicial para discutir a imunidade do ITBI nas transferências dos imóveis para a sociedade para fins de planejamento societário ou familiar.

¹ 1015270-64.2021.8.26.0405

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