5 de jan. de 2022

Sancionada a Lei Complementar nº. 190/2022, contribuintes têm dúvidas quanto ao recolhimento do ICMS-DIFAL

Nesta quarta-feira (05/01), foi sancionada a Lei Complementar nº. 190/2022, oriunda do Projeto de Lei nº. 32/2021, que regulamenta o diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS-DIFAL) sobre as operações interestaduais com destino a consumidor final, decorrente do julgamento da ADI 5.469/DF e do RE 1.287.019/DF.

A recém-publicada Lei Complementar prevê a chamada “noventena”, na qual os efeitos da lei serão produzidos no prazo de 90 dias após sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de abril de 2022. Nota-se, aqui, que a legislação não observou o princípio da anterioridade anual, previsto para as hipóteses de instituição ou majoração do tributo, tal como é o caso do Difal, de modo que a cobrança do diferencial deve ser realizada apenas para 2023 e não ainda este ano.

Para o diretor André Horta do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (“Comsefaz”), a cobrança não deveria considerar nem a anterioridade nonagesimal nem anual, em sua opinião, a lei complementar teria efeito imediato e geral, por entender que se trataria de “repartição de tributos” e não aumento ou instituição de tributo. Tal entendimento, no entanto, é contrário ao próprio voto do relator Ministro Dias Toffoli na ADI 5469/DF : "a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária".

Mas, afinal, os Estados poderão cobrar o DIFAL previsto na EC 87/2015 em 2022?

Trazendo o racional do Ministro Relator Dias Toffoli no acórdão da ADI 5469/DF e considerando que o STF julgou inconstitucional o convênio que tratava do Difal, não restam dúvidas que a Lei Complementar nº. 190/2022 institui uma nova tributação, sendo certo que para essas situações, a Constituição Federal proíbe a cobrança do tributo no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que o instituiu (art. 150, III, ‘b’, CF/88). Assim, é possível questionar eventual cobrança do Difal no exercício de 2022.

Um ponto que merece atenção é que antes mesmo da publicação da lei federal, alguns Estados, como São Paulo (Lei nº. 17.470/2021), antecipadamente, editaram suas normas em 2021, dispondo da cobrança do Difal. Sabe-se, no entanto, que sem a edição da lei complementar, a norma estadual só é válida após início da vigência da lei complementar (RE 1.221.330/SP), mas, agora, a dúvida que fica para os contribuintes é se, mesmo reconhecida a necessidade de observância à anterioridade anual da LC 190/2022 (efeitos em 2023), os Estados que editaram suas leis em 2021 poderão cobrar o Difal no ano de 2022, considerando que a lei complementar já está vigente.

Nosso time permanece à disposição para esclarecimentos sobre a possibilidade de questionamento da exigência do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022.

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